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溫龍政行復〔2019〕45號
發布日期:2020-04-14 09:50:57瀏覽次數: 來源:區法制辦 字體:[ ]

溫州市龍灣區人民政府

行政復議決定書

 

溫龍政行復〔201945號

申請人謝某某

被申請人溫州市龍灣區市場監督管理局,住所地:溫州市龍灣區狀元街道文化路1號。

法定代表人:朱邦豐,局長。

第三人:瑞安市*******商行

經營者:劉某某

申請人不服被申請人于2019年6月12日作出的《舉報處理結果(行政處罰)告知書》(溫龍市監稽〔2019〕第0612號),于2019年6月21日向本機關提起行政復議申請,本機關于2019年6月26日依法受理并進行了審理。因案情復雜,延期30日審理,現已審理終結。

申請人稱:申請人收到日期為2019年6月12日的回復稱“當事人銷售從西班牙購買的未經檢驗化妝品,其行為違反《化妝品衛生監督條例》第十六條第一款之規定。依據《中華人民共和國處罰法》第二十三條和《化妝品衛生監督條例》第二十六條第一款的規定,本局決定:責令當事人改正違法行為;沒收未經檢驗的進口……”但其中有一款涉案產品是痔瘡膏,痔瘡膏屬于藥品,明顯應當適用于《中華人民共和國藥品管理法》進行處理。請求復議機關責令被申請人糾正錯誤,重新作出行政處罰。

被申請人稱:一、申請人主體資格不明確。申請人提交的申請材料中僅附有黎某某的身份證復印件,未經復議機關核對,申請人主體資格尚待確定。其次考慮申請人的復議聯系地址(長沙市開福區英祥春天1棟)與其身份證住址(廣東省遂溪縣遂城鎮農林路九橫33號)不一致,不排除他人冒用黎某某身份進行行政復議的可能性,懇請復議機關予以核對。二、被申請人已依法履行了職責,在法定的期限內受理、調查并作出了處理。2018年6月26日,申請人在“浙江12315行政執法系統”上舉報:“瑞安市****商行銷售沒中文標和沒國妝備進字的化妝品,請處罰?!?018年8月31日,瑞安市市場監督管理局給被申請人發協助調查函((瑞)市消協函字〔2018〕3號)、說明函和投訴舉報中心網絡投訴舉報單(編號:2018WZ00362):“請你局協助調查該公司是否在此地經營,并函告我局”。被申請人自收到上述材料后,2018年9月17日,依法對位于溫州市龍灣區***********商行進行檢查,現場發現貨架上擺放的部分化妝品(1、aboca fitoroid痔瘡膏,數量:1只,規格:40ml;2、martiderm skin complex精華禮品套,數量:1只,規格:10只*2ml;3、mussvatal脫毛膏,數量:1只,規格:200ml)無中文標簽。被申請人執法人員請示局分管領導后依法扣押了上述無中文標簽化妝品,對當事人上述行為予以立案調查。同時在其辦公電腦上提取了其經營網店(店鋪名稱:谷谷歐洲代購;網址:https://ggeuro.taobao.com/)的銷售記錄。經查明,當事人自2016年12月開始在其經營的淘寶網店(店鋪名稱:谷谷歐洲代購;網址:https://ggeuro.taobao.com/)上銷售無中文標簽的進口化妝品。當事人無法提供無中文標簽進口化妝品的報關文件和檢驗證明,并承認上述進口化妝品未經國家商檢部門檢驗。至查獲之日,共銷售未經檢驗的進口aboca fitoroid軟膏(規格:40ml)147只、銷售金額16029元,martiderm skin complex精華禮品套(規格:10只*2ml)5盒、銷售金額2958元,mussvatal脫毛膏(規格:200ml)2只、銷售金額130元,合計銷售額19117元。庫存各1只(盒)。2018年12月18日被申請人作出溫州市龍灣區市場監督管理局行政處罰決定書(溫龍市監處字〔2018〕437號),依據《化妝品衛生監督條例》第二十六條第一款之規定,對當事人作出如下處罰:一、沒收未經檢驗的進口aboca fitoroid軟膏1只、martiderm skin complex精華禮品套1盒、mussvatal脫毛膏1只;二、沒收違法所得19117元,上繳財政。2019年2月21日,被申請人收到杭州市余杭區市場監督管理局的案件移送函(杭余市管網監移字〔2018〕62624-1號):“我局在處理網絡經營者谷谷歐洲代購涉嫌違反《化妝品衛生監督條例》違法行為的過程中,經查,當事人位于你單位轄區內,故此案不屬于我局管轄,根據《食品藥品投訴舉報管理辦法》、《食品藥品行政處罰程序規定》第十三條等相關規定,現將該案移送你單位處理。請將處理結果反饋給舉報人?!北簧暾埲擞?019年2月25日,將《關于網店“谷谷歐洲代購”案件線索的回復函》函于杭州市余杭區市場監督管理局:“我局已立案處理,不再對貴局移轉的案件線索進行立案處理”。被申請人于2019年6月12日,將《溫州市龍灣區市場監督管理局舉報處理結果(行政處罰)告知書(編號:溫龍市監稽〔2019〕第0612號)》以紙質書面形式告知于申請人:“我局應你要求給你出具一份書面的舉報處理結果(行政處罰)告知書。我局對你舉報涉及的違法當事人作出溫龍市監處字〔2018〕437號行政處罰決定”。三、被申請人對于aboca fitoroid軟膏(即申請人所指的“痔瘡膏”)屬于化妝品的定性正確。被申請人認為:1、aboca fitoroid軟膏說明書載明使用方法:外敷于肛門以及肛周圍或內敷直腸內插管,載明作用原理:消炎、保護黏膜和修復肛黏膜,根據《化妝品衛生監督條例》第二條“本條例所稱的化妝品,是指以涂擦、噴灑或者其他類似的方法,散布于人體表面任何部位(皮膚、毛發、指甲、口唇等),以達到清潔、消除不良氣味、護膚、美容和修飾目的的日用化學工業產品”,符合化妝品的定義,根據化妝品生產許可證分類屬于膏霜乳液單元護膚清潔類。2、aboca fitoroid軟膏是當事人從西班牙藥妝店采購,藥妝在國內沒有明確的定義,根據國家食藥監督管理總局官網刊登的科普文章《什么是藥妝品?》中稱:“藥妝品的屬性是化妝品,而不是藥品”、“藥妝品作為一類功能性化妝品”。目前,國內只有化妝品的法律概念和法律規范,因此,被申請人將本案中的aboca fitoroid軟膏認定為化妝品,并適用化妝品的相關法律法規。綜上,被申請人對申請人的投訴舉報材料已依法作出處理和答復,并對瑞安市谷谷電子商務商行依法進行調查,并作出處罰決定,處理和答復內容事實清楚,程序合法,處理適當;行政處罰事實清楚,證據確鑿,適用依據正確,定性準確,處罰適當,程序合法,請求復議機關予以維持。

本機關審理查明:2018年6月26日,申請人舉報第三人銷售沒中文標和沒國妝備進字的化妝品,要求予以查處。2018年8月31日,因實際營業地在龍灣轄區內,案件由瑞安市市場監督管理局移送給被申請人龍灣區市場監督管理局處理。2018年9月17日,被申請人經現場檢查后予以立案。2018年12月12日,被申請人作出《行政處罰聽證告知書》(溫龍市監案聽字2018181216號),告知第三人擬作出行政處罰的事實、理由、依據、處罰內容,并告知其陳述、申辯和聽證的權利,第三人未提出陳述、申辯意見,亦未要求聽證。鑒于第三人案發后積極配合檢查,主動減輕違法危害結果,被申請人決定酌情予以從輕處罰。2018年12月18日,被申請人對第三人作出溫龍市監處字〔2018〕437號行政處罰決定:依據《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條,責令第三人立即改正違法行為;依據《化妝品衛生監督條例》第二十六條第一款“進口或者銷售未經批準或者檢驗的進口化妝品的,沒收產品及違法所得,并且可以處違法所得3到5倍的罰款”的規定,對第三人作出沒收未經檢驗進口的aboca fitoroid軟膏1只、martiderm skin complex 精華禮品套1盒、mussvatal脫毛膏1只;沒收違法所得19117元,上繳財政。并于2018年12月20日送達第三人。2019年2月21日,被申請人收到杭州市余杭區市場監督管理局案件移送函,回復稱“已立案處理,不再對移轉的案件線索進行立案處理”,后被申請人將《舉報處理結果(行政處罰)告知書》(溫龍市監稽〔2019〕第0612號)書面告知申請人。申請人不服,提起行政復議。

本機關認為:本案爭議焦點為aboca fitoroid生物軟膏(申請人所稱的“痔瘡膏”)的定性問題。根據《中華人民共和國藥品管理法》第一百條第一款規定:“藥品,是指用于預防、治療、診斷人的疾病,有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質,包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等?!?被申請人藥品監督管理分局及相關業務科室出具了《關于對aboca fitoroid生物軟膏認定為化妝品處理的定性意見》,認為:“一、按照aboca fitoroid生物軟膏說明書描述,aboca fitoroid的效果歸于Helydol,一種通過對蠟菊部分精確區域的親脂肪部分進行凍干后的萃取物。經查詢中國藥典,該物質未收錄至中國藥典,不作為藥品管理;二、其描述的功能物質:蠟菊凍干提煉物、親脂性部分(Helydol)和瓜子松根莖、干蘆薈凝膠,蠟菊組織水溶液,葉金絲桃油性提煉物,荷荷巴油,乳油木黃油、茶樹、柏樹及胡椒薄荷植物油。查詢中國藥典,以上物質未收錄至中國藥典,不作為藥品管理;三、不能單獨以譯文名稱簡單歸納認定其歸屬問題,應當從該軟膏的組成和功能來區分和認定。采取審慎原則,予以認定為化妝品更符合實際情況?!睂Ρ簧暾埲怂幤繁O督管理分局及相關業務科室在《關于對aboca fitoroid生物軟膏認定為化妝品處理的定性意見》中認為該軟膏不屬于藥品的觀點,本機關予以采納。本案爭議aboca fitoroid生物軟膏是當事人從西班牙藥妝店采購。國家食品藥品監督管理總局指出,藥妝品的英文(cosmeceutial) 是由化妝品(cosmetics)和藥品(pharmaceuticals)兩者組成的,意思是指具有藥物性質的化妝品,藥妝品的屬性是化妝品,而不是藥品,主要用途是美容護膚和促進皮膚健康,解決輕微肌膚問題。目前國際上對其沒有明確的定義。被申請人認為根據其產品說明書(譯文)載明的使用方法(外敷于肛門以及肛周圍直腸內插管)和載明的作用原理(消炎、保護黏膜和修復肛黏膜),符合我國《化妝品衛生監督條例》第二條“本條例所稱化妝品,指以涂抹、噴灑或者其他類似的方法,散布于人體表面任何部位(皮膚、毛發、指甲、口唇等),以達到清潔、消除不良氣味、護膚、美容和修飾目的的日用化學工業產品”的表述特征,根據化妝品許可證分類屬于乳霜乳液單元。被申請人具有負責化妝品監督管理,監督實施化妝品標準和技術規范的法定職責。在其排除爭議軟膏屬于藥品的前提下,依據我國《化妝品衛生監督條例》規定的法定概念,認定違法行為并按照法條規定引用相關禁則罰則進行處置,并無不當。 

涉案當事人無法提供中文標簽進口化妝品的報關文件和檢驗證明,并承認上述進口化妝品未經國家商檢部門檢驗。其銷售從西班牙購買的未經檢驗化妝品的行為,違反了《化妝品衛生監督條例》第十六條第一款規定,構成了銷售未經檢驗的進口化妝品的事實。鑒于當事人案發后積極配合被申請人的檢查,減輕違法行為危害后果,依據《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條,從輕處罰。最終被申請人依據《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條,責令第三人立即改正違法行為;依據《化妝品衛生監督條例》第二十六條第一款“進口或者銷售未經批準或者檢驗的進口化妝品的,沒收產品及違法所得,并且可以處違法所得3到5倍的罰款”的規定,對第三人作出沒收未經檢驗進口的aboca fitoroid軟膏1只、martiderm skin complex 精華禮品套1盒、mussvatal脫毛膏1只;沒收違法所得19117元,上繳財政的行政處罰決定。本機關認為被申請人作出處罰認定事實清楚、證據充分、程序基本合法、適用法律正確?;谏鲜鎏幜P而作出的《舉報處理結果(行政處罰)告知書》并無不當。綜上,根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第(一)項的規定,本機關決定如下:維持被申請人溫州市龍灣區市場監督管理局作出的溫龍市監稽〔2019〕第0612號《舉報處理結果(行政處罰)告知書》。

當事人如不服本決定,可以自收到行政復議決定書之日起15日內,依法向人民法院提起行政訴訟。

 

 

 

溫州市龍灣區人民政府

                                2019年9月18日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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